La chronique anachronique d’Hubert de Champris : « Le théorème d’incomplétude de Gödel pourrait-il s’appliquer à la science du droit ? »

– Mesure et dé-mesure du droit –

La théorie du droit le droit l'etat

Michel Troper, La théorie du droit, le droit, l’Etat, PUF, 336 p., 31 €

Ne nous payons pas de mots même si nous sommes de ceux pour qui il s’agit là d’une monnaie saine, par ses anticorps apte à détecter ses contrefaçons, monnaie de plus en plus rare toutefois car sujet d’une inflation qu’elle ne peut qu’imparfaitement combattre par ses définitions. Ne nous payons pas de mots car le sous-titre pourrait ici consister banalement en des considérations personnelles sur l’objectivité et la scientificité de la science du droit. Ne nous payons pas de mots quoique, dans la Querelle des universaux toujours d’actualité, nous soyons partisan du réalisme et pas nominaliste pour un sou, lequel ne vaudrait rien puisque la monnaie, fût-elle métallique, non seulement ne correspondrait plus à la chose (par son défaut d’adossement à un étalon, or le plus souvent) mais ne serait alors même pas un signe, un symbole, la valeur faciale de la pièce n’étant plus reliée (sym) avec la valeur du bien. Pour parler comme Cyrulnik, en droit comme en économie, comme en toutes disciplines, il faut théoriser sous le signe du lien : la virtualisation monétaire (ubérisation de la monnaie) ne confère plus à la monnaie son rôle minimal (en tant que caution, de garantie) de porteur de la représentation (de transport en elle-même de contre-valeur) de biens qui, à l’époque du troc, étaient simplement, directement échangés.

Ce dédain de la monnaie tangible et non fongible, cette appétence envers la monnaie virtuelle, ce qu’on appellera ubérisation monétaire trouvent leur insidieux pendant au sein du droit compris comme système normatif.

A/ Attendu que la loi se donne à l’Homme

A l’occasion de l’intronisation d’un nouveau président du Conseil constitutionnel, le Président de la République crut pouvoir déclarer : «C’est une nouvelle étape de la vie du Conseil qui s’ouvre. Avec un contexte que chacun connaît, avec l’exigence de la conformité du droit constitutionnel aux dispositions que le Parlement doit prendre face à la menace terroriste. » (François Hollande, Les Echos, 9 III 2016).

Il est de bonne guerre ou, plus exactement, et à l’inverse, il est propre à l’irénisme de l’époque de ne pas relever ce que pareils propos ont d’inconvenant (on dirait aujourd’hui : inappropriés.) Plus encore immoral est-il qu’aucun juriste ne s’offusque de leur incongruité. Pourtant, le Président de la République mériterait de recevoir un coup de règle de plomb sur les doigts, de ce plomb dont tout bon juriste qui se respecte fait l’or[1] de sa discipline[2]. Nous avons nommé la règle de la prévalence de l’antécédence[3], qui, si on ne se rapporte pas à la définition médicale du premier mot mais à celle littéraire, qualitative et à la définition géologique du second n’est point redondance. En langage courant, cette règle signifie que jamais le droit ne peut être à la remorque du fait, jamais le fait ne prévaut sur le droit[4]. Ce serait là, sinon, commettre un strict contresens (à l’image d’une géographie fluviale qui prétendrait qu’un fleuve prend sa source dans la mer pour se vider à sa source). Et pire qu’un contresens au cœur de la logique juridique, ce serait là, voit-on, une absurdité. Ce qui n’implique pas que le droit ne prenne pas le fait en considération. Il lui est même sa matière première[5]. Mais celui-ci lui est pendant, comme on dit qu’une affaire est pendante devant une cour (qui va décider de son sort non sans user de sortilèges qu’il est du ressort du droit positif d’ignorer), comme un vieillard dépend (est dépendant) de son infirmière, un nourrisson de sa mère. C’est dire d’un même pas l’éminente dignité des faits pour parler comme Bossuet et, parallèlement, leur sujétion à un perpétuel jugement général ou particulier de valeur que pourraient lui porter le droit en général ou telle norme particulière. Ainsi n’est-on pas fondé à suspecter là un irréalisme voire un idéalisme qui relèguerait le droit dans l’arrière-monde d’une métaphysique désuète ou à tout le moins inapte à rendre compte du fonctionnement de notre temps même s’il est de l’essence du juriste de ne se prétendre autre que demeuré, son art lui soufflant de s’abriter sous l’arc des archétypes et sa pensée se voulant étymologiquement archaïque[6].

Aussi dégagera-t-on de ce préambule la nécessité :

  • d’envisager et concevoir la constitution d’un pays à l’instar de la logique déductive qui déroulait les propriétés de l’Etat dans le Traité théologico-politique de Spinoza[7]; elle dit la nature d’un Etat, les normes subséquentes ressortant de sa culture ;
  • de dire que le droit se définit ainsi comme l’expression réglée (plus que réglementée) de la morale[8];
  • de relever que les catégories applicables au développement de la constitution et que les sept notes qu’il doit respecter et qui encadrent cette évolution de la constitution compris comme nature d’une entité territoriale s’inspirent des catégories applicables au développement (modification d’une disposition ou ajout) de la doctrine chrétienne selon John Henry Newman ;
  • de relever que le respect de ces notes permettent de couler harmonieusement le processus d’une innovation continue dans la tradition et réciproquement ;
  • d’admettre que la longue durée d’une constitution implique en échange que plusieurs catégories (politique, logique, historique, éthique, métaphysique) soient applicables au développement dont elle peut faire l’objet, ce, dans la lignée du schéma doctrinal susvisé[9].

Nous avons dégagé là quelques unes des poutres constitutives de la nouvelle arche de Noë qui sauverait le droit latin de la corrosion du temps présent avec en outre et entre autres :

  • le principe d’imputation (générale, d’une norme à une autre, inférieure) ou particulier (dans une espèce par le raisonnement par syllogisme) tel qu’il est encore plus ou moins mis en pratique en France, dans ses anciennes possessions et dans les autres pays latins ;
  • le principe de la collégialité des décisions. Il est à ce point ancré dans les esprits qu’on se souvient que, lors de l’affaire Touvier, l’un des conseillers de la chambre de la d’accusation ayant dans un premier temps rendu un arrêt de non-lieu s’était expressément désolidarisé de l’arrêt prononcé en faveur de l’ancien milicien[10].

Mais nous lisons bien au quotidien que ces réflexes réflexifs ont de moins en moins cours :

  • la déduction, c’est-à-dire le passage du général au particulier, du supérieur à l’inférieur, de l’intérêt général à l’intérêt particulier, de la société à l’individu laisse le champ libre au raisonnement par induction (encore est-ce par politesse que nous employons encore le mot ‘‘raisonnement’’) c’est-à-dire au mouvement inverse de l’esprit qui croira pouvoir tiré d’un ‘‘cas’’ le fait que l’ensemble des cas comparables/connexes/assimilables doivent recevoir la même solution. Le professeur Troper pense qu’on a plutôt affaire aujourd’hui à un raisonnement mixte (29 III 2016), l’esprit passant d’une attitude déductive à une attitude inductive, et inversement. Il paraît important de remarquer avant tout que ce sont d’abord les apparences qui, de nos jours, ne cherchent même pas à être sauves. Au XIXème siècle et encore dans les années soixante-dix du XXème, la justice couchait ses arrêts sur des matelas fermes, souvent inconfortables mais qui vous maintenaient la colonne droite. Au début du XXIème, elle rend sa prose sans rime sur les matelas à eau de motels américains cafardeux. Elle le dit, elle l’écrit impudemment. La CEDH est historiciste, abhorre l’absolutisme juridique. A terme, si la pente inductive se poursuit, l’esprit des nouvelles mœurs finissant par se concrétiser (se fixer) dans l’esprit des nouvelles lois, on aboutira fatalement à une nouvelle phase déductive avant de retrouver une nouvelle époque à réflexe majeur d’induction et ainsi de suite en un cycle dialectique comparable dégagé par Hegel, la synthèse étant toutefois ici très incertaine.
  • L’induction a pour corollaire ce que nous appellerons l’individualisme intra-juridictionnel. De la même manière que, verticalement, c’est une norme infra-constituée tenu en laisse par sa supérieure qui décide du sort des parties à une instance, la juridiction émettrice (de celle-ci) – cette autre verticalité, intellectuelle, qui va penser son matériau de base c’est-à-dire l’ensemble du système normatif applicable à un instant t – n’est pas sécable. Nous n’avons pas à en connaître en ce sens qu’il n’est pas exagéré d’écrire qu’elle est, dans une perspective positiviste, inhumaine. C’est une instance, un organe à pouvoir juridictionnel qui vous rend sa solution impérative. L’instauration de la possibilité pour les juges d’émettre une opinion (une opinion : ‘‘opinion’’, si l’on y réfléchit bien, quelle incongruité, pire quel scandale que l’emploi de ce mot en matière juridictionnelle) divergente, pire encore dissidente montre au fond le peu de certitude, la ‘‘liquidité’’ dirait-on dans le langage de la sociologie d’aujourd’hui et des décisions prononcées et des raisonnements supposés les soutenir.

Ces états de fait ont tous pour origine que la société dans son ensemble et que le législateur, le juge et les praticiens du droit dans leur ensemble estiment précisément normal que le fait précède et prime la norme alors que cette dernière, tout au plus, prend en considération le fait, ce dernier pouvant seulement contraindre la norme à évoluer (selon les critères énoncés plus avant) par le biais du revirement de jurisprudence.

Mais ce n’est pas uniquement la loi à intervenir qui semble devoir s’adapter à l’état présent, hic et nunc, des gens et des choses, c’est la loi anciennement votée qui doit se métamorphoser voire se dédire et se contredire pour se voir valablement appliquée par les juridictions actuelles. Ainsi, en 2013, la cour administrative d’appel de Versailles a jugé que l’utilisation de la société en nom collectif par une personne morale ne respectait pas l’intention du législateur, lequel avait créé la transparence fiscale, en 1923, pour seulement permettre aux commerçants exerçant au sein d’une SNC de bénéficier des réductions d’impôts pour charge de famille. Avec une intention ainsi définie, toute utilisation de la SNC par des personnes morales constituerait forcément un abus de droit. Et bien, le Conseil d’Etat n’a pas suivi (15 II 2016, n°374071) : l’intention à cerner est celle du législateur d’aujourd’hui (qui a laissé subsister le texte.) Celui-ci n’interdisant pas l’usage des SNC par une personne morale, il ne peut être fait grief d’un tel usage au motif que ce serait là un abus de droit, soit « la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. » (Les Echos, 4 IV 2016).

Le schéma directeur proposé plus avant s’inscrit donc globalement en faux contre non seulement la pratique actuelle du droit mais aussi contre la conception générale que l’époque s’en fait ouvertement.

Il oppose son flanc souple mais ferme aux critiques que lui opposent les adversaires de toute conception jus-naturaliste du droit et prête encore le flanc à une critique des concepts non opératoires (ex. : texte/prétexte), des concepts déformés, des pré-notions qu’elle ne se cache pas d’utiliser alors qu’une science du droit qui détecterait et vérifierait en elle et par elle le bien-fondé d’une conception positiviste du droit userait quant à elle de concepts nécessaires, très opératoires comme théorie/métathéorie, vérité/validité, proposition de droit etc.

Le contexte avant le texte, une domination des faits entraînant la défaite du droit, on le voit : sous l’arche des archaïsmes, en sa cathédrale romano-gothique (cf. la diversité de ses influences, de ses affluences), néanmoins laïque, l’Ancien Monde de la Pensée écope l’eau de la Modernité Tardive qui s’infiltre et voudrait affaisser ses fondements.

Michel Troper

Michel Troper

B/ Considérant que c’est l’Homme qui se donne à la loi

L’approche positiviste du droit, c’est le régime sans graisses, sans graisse aucune. Aujourd’hui savons-nous l’importance des acides gras alpha-linoléiques, de l’acide oléique et, même, de certaines graisses saturées pour vie bonne de notre constitution. Mais, le positivisme va en faire abstraction et ne considérer que le système nerveux sympathique (sauf pour les jusnaturalistes). Supposons ce simple fait : Trucmuche se voit, à un moment t, dessaisi des poires et pêches de son verger en exécution d’une saisie-brandon au profit de Tartempion. Comment en est-on arrivé là ? Le sain réflexe du savant le poussera à convoquer l’Histoire sociale avec ses divisions pour examiner sous toutes ses coutures les tenants de ce seul fait, fût-il envisager sous un unique aspect de fait juridique. De siècle en siècle, on scrutera les relations de voisinage entre ce familles voisines mais sempiternellement conflictuelles, on s’aidera de toutes les disciplines pour remonter le fil du drame. On pourra aussi ne s’intéresser qu’au fil juridique et judiciaire tout en n’excluant pas la composante humaine c’est-à-dire la ou doctrines, implicites ou explicites, identifiées formellement ou non ayant été au fondement para-juridique de cette saisie-brandon. Métaphysique, psychologie, histoire des mœurs et des idées étant alors au menu, on pourra dire cette démarche non-positiviste.

Mais la science du droit, avons-nous cru penser, en tant qu’elle découvre l’approche positiviste comme la seule réunissant les critères de scientificité à l’aune de Karl Popper éviscère l’Histoire et ne garde de l’instance, immémoriale ce peut-il, opposant les familles Tartempion et Trucmuche que l’influx nerveux qui, in fine, se perdra dans la terre des pêchers trucmuchois comme la foudre dans le sol. Il s’agit là, faut-il le préciser à nouveau, de la prétention positiviste et envisagerons-nous une autre fois qu’une certaine logique pourrait bien conduire la démarche positiviste même à considérer les différentes graisses et le système nerveux para-sympathique.

Mais si l’on serait parfois tenté de dire du positivisme (et d’une science positive du droit) ce que les péguystes disaient du kantisme, qu’il a les mains blanches mais qu’il n’a pas de mains, ils s’aventurent à l’occasion dans l’Histoire de France, à l’instar de cette critique du professeur Michel Troper appliquant sa science positive du droit (à moins qu’il ne faille écrire ‘‘la science du droit positif’’ à la généalogie d’une norme ou d’un concept normatif, en traitant de la question de l’effectivité de la souveraineté d’un Louis XVI détenteur d’un veto suspensif sous la Constituante.

Voici ce que nous retenons à gros traits de cette querelle ayant opposé le professeur de droit public et philosophe du droit à feu Furet.

L’historien soutenait que dès cette époque là, nonobstant ce veto suspensif, c’en était fini d’un Louis XVI véritablement souverain. Michel Troper lui démontra alors que le positivisme avait, contrairement ce qu’on pouvait à tort imaginer, un grand sens des subtilités conceptuelles.

S’appuyant, entre autres, sur les ingrédients constitutifs de la souveraineté décrits par Carré de Malberg, il établit que certains de ces critères s’appréhendent en termes de qualités (p. 54), ce qui implique donc son indivisibilité. Certes, certes ajoute-t-il, mais il ne faut pas confondre la souveraineté et son exercice et, là, force est de reconnaître que le roi est bien parti détenteur de cette souveraineté, qu’il y a exercice commun, ou en commun de celle-ci avec l’Assemblée (p. 56), les conséquences mêmes de l’utilisation de son droit de veto suspensif n’étant, bien au contraire, nullement à négliger (par exemple, en retardant l’application de la loi par l’usage de ce veto, l’effet en était que la loi souvent n’entrait jamais en vigueur.) Point besoin de se reporter aux discours des constituants, tel Rabaut Saint Etienne, qui ne faisaient pas un usage rigoureux des notions juridiques, les uns les autres en usant dans des sens différents[11].

En la personne de son défenseur Michel Troper, le positivisme se défend de faire de l’histoire, de la psychologie, de la politologie etc dans ce qui est une querelle de droit constitutionnel. En s’en défendant (p. 65), en déclarant qu’il ne s’agit pas de découvrir on ne sait quelles ‘‘traces de phénomènes psychiques’’ agissant ‘‘à leur insu dans le cerveau des constituants’’, il s’agit pourtant bien de donner consistance, de découvrir ce savoir qui les faisait agir, voter dans tel ou tel sens, bref, de connaître ce que seul leur inconscient connaissait !

En conséquence, la science du droit a pour objet implicite – ou pour le moins s’insère-t-elle dans celle des mentalités entendues 1/ au sens général de ‘mentalités’, celle(s) d’un pays, d’une groupe social etc (avec ses ramifications avec la sociologie politique, religieuse etc) ; 2/ au sens précis de mentalité, c’est-à-dire de mental d’un particulier, – sa mentalité particulière – le mental se confondant ici avec la psyche au sens d’esprit (avec toutes les divisions psychanalytiques ou provenant d’autres théories psychologiques dont il peut faire l’objet).

Aujourd’hui sciences (très) humaines ou sciences sociales, ces disciplines tendent toutes deux (surtout la seconde) à devenir des sciences dures.

Mais, la conséquence, à première vue, de cet état de fait est que l’application à la science du droit (ce dernier pris pour objet ou système normatif) de la théorie d’incomplétude de Gödel s’en trouve plus ardue. Si elle est définie comme simple discipline de sciences sociales, la science du droit perd de sa scientificité (de sa prétention à appliquer une logique stricte) et devient attaquable de l’extérieur comme un organisme affaibli ayant perdu son immunité, comme un corps, une constitution autrefois vigoureuse maintenant dépourvue d’anticorps.

Or, qu’est-ce que le théorème d’incomplétude de Gödel établit-il ? Qu’il n’est pas possible de démontrer par la logique qu’un système est cohérent à l’intérieur de ce système. Pour le faire, il faut en sortir. Gödel démontre aussi qu’un système d’arithmétique cohérent et non contradictoire contient inévitablement des propositions « indécidables », c’est-à-dire des énoncés mathématiques dont on ne pourra jamais dire par la logique s’ils sont vrais ou faux.

Il semble bien que si les principes de base de toute théologie pouvaient être axiomisés et ces axiomes ensuite numérisés (selon la théorie des nombres), alors le théorème de Gödel s’appliquerait-il. A fortiori en serait-il pareillement pour la science du droit positif puisque l’élément manifestement indécidable, indéterminable dans le système normatif positif n’est pas extérieur au système, qu’il lui est intégré, Kelsen au fond ne la pensant pas comme hypothétique mais comme une fiction dirions-nous logiquement nécessaire (Troper, p. 28). La NF ne s’inscrit pas dans la positivité du droit, elle n’est pas accessible aux sens, mais elle ne peut pas ne pas exister logiquement. Semblablement aux ondes gravitationnelles dont la théorie nous prédisait l’existence, le théorie du droit nous dit qu’elle ne peut pas ne pas exister, sans quoi (sans qu’elle sache au juste clairement ce que recouvre ce ‘quoi’) l’édifice s’écroulerait. (L’école jusnaturaliste pense l’avoir découverte ou parie qu’un jour prochain celle positiviste se rendra à ses raisons quand ce ne serait pas seulement à ses intuitions, mais cela est un autre chapitre.)

Hiérarchie et traçabilité des normes, principe d’imputation, une norme fondamentale dont les contradicteurs de la conception positiviste du droit ne peuvent exciper pour sortir la science du droit de la catégorie des sciences dites exactes : cette dernière serait donc numérisable par un nouveau Gödel.

A l’occasion de l’étude de l’applicabilité à la science du droit du théorème de Gödel, c’est ce dernier lui-même qui est mis à l’épreuve : quelle est sa portée ? ; s’étend-t-il à toutes les sciences à partir du moment où elles seraient numérisables ? De toute façon, aucun domaine scientifique n’est susceptible d’en sortir indemne car, soit il s’agit d’un science dite exacte numérisable et l’insuffisance de cette science est révélée par l’application de ce théorème ; soit elle se rapproche plutôt des sciences humaines et alors, c’est l’épistémologie de Popper qui la guette et la met au tapis. A terme, toute discipline est faite comme un rat. Et, dans l’immédiat, les deux approches renvoyées dos-à-dos : mélangée de fait et de droit, la conception jusnaturaliste du droit fragilise un système normatif qu’elle voulait consolider, mieux, fonder dans des assises certaines, soutient son contradicteur ; mais la conception positiviste ne sauvegarde le système normatif qu’en apparence et dans son apparence.

Le premier des enseignements – qui est aussi le plus simple à comprendre – que nous fournit ce recueil d’articles fondamentaux de Michel Troper rejoint celui que nous donne la mythologie : la Paix, la Discipline et la Justice (en sa qualité de vertu) sont filles de THEMIS. Et, Thémis, c’est la Loi. Il est donc capital de connaître la loi suprême, d’en indiquer, à défaut d’en prescrire, la nature. Les neurosciences tout autant que la science du droit ont à ce sujet leur mot à dire.

Ainsi, comme l’on parle de la condition humaine, ne voilà-t-il pas du même coup – non mortel – le droit naturel médiéval (avec le jusnaturalisme) et le droit positif rendus à la même condition cognitive. A moins qu’il ne faille se demander si l’un et l’autre ne pourraient être logés à la même enseigne ? Quelle serait-elle alors ? Celle de la vérité, d’une intrinsèque fausseté ? Plutôt celle qui n’est pas son contraire mais en quelque sorte son intermédiaire, à savoir, si on ose l’écrire, la relativité.

Hubert de Champris

[1] Il faudrait montrer un jour que, s’il y a beaucoup de chimie dans l’exercice de cette discipline, l’alchimie – c’est-à-dire, en termes philosophiques, le changement de nature – y tient sa fonction discrète.

[2] ‘‘Discipline’’, mot ici employé par diplomatie, ne voulant pas prendre parti entre technique, art ou science, moins encore, le cas échéant, sur la qualification (dans les deux sens du terme) de cette science.

[3] Dit aussi principe de la précellence de l’antécédence : il implique et explique du même mouvement la constitution d’une tradition, laquelle contraint pour le moins à réfléchir le processus de l’innovation, la grande question étant que le droit ne peut/ne doit se soumettre au paradigme de l’innovation que connaissent les sociétés de la modernité tardive puisque cette innovation se calque sur des principes directeurs opposés à ceux qui président à l’érection/apparition/évolution du droit (cf. Pour en finir avec les surdoués, ou les hypies au fil de la pensée).

[4] Ainsi aurait-on dû entendre le susdit s’exprimer en ces termes : «….. avec l’exigence de la conformité au droit constitutionnel des dispositions que le Parlement doit prendre face à la menace terroriste. Ce n’est que s’il s’avérait que ces dispositions envisagées seraient contraires à notre constitution qu’il nous faudrait malheureusement réfléchir soit à renoncer aux unes, soit à modifier l’autre. »

[5] Et le droit en tant que système normatif, voire une norme seule, dès lors qu’ils sont objets d’un discours, deviennent ipso facto un fait, sans pour autant que l’emploi ici de la formule latine soit redondante car le facto visé n’est pas la norme mais le rapport entretenu entre le discours et l’objet du discours.

[6] Il devrait même aspirer à la vision eidétique car en bon platonicien, il a sa part mystique.

[7] Cf. Hubert de Champris, Pour un droit de l’Homme, revue l’Âme populaire, journal du mouvement Le Sillon de Marc Sangnier, article publié au plus en juin 1980 (recherche de la référence en cours.)

[8] Avec une constitution, un pays est mis en coupe réglée. Elle établit une vision (en coupe) de l’état de la nature d’un ensemble étatique (le plus souvent un Etat/nation.) La loi, elle, serait le support de la culture. Une constitution traite tant des règles de fond (ce qu’on regroupe sous les vocables de ‘‘valeurs’’, ‘‘principes intangibles’’ etc) que des règles de forme qui recouvriraient le domaine de l’organisation des pouvoirs publics (cf. Jean-Michel Blanquer, ‘‘On ne badine pas avec la Constitution’’, Le Point, 7 avril 2016 pour une expression de cette distinction.) L’ERM : cela nous fait songer à l’IRM…imagerie par résonance magnétique de la morale. On peut aussi traduire ERM par ERB : expression réglée du Bien.

[9] Cf. aussi Nathalie Heinich, Dans la pensée de Norbert Elias, CNRS éditions, p. 99 pour la distinction type /catégorie.

[10] La Gazette du Palais avait en son temps publié l’intégralité de l’arrêt avec un commentaire. Le lecteur en retrouvera facilement la trace.

[11] Cette définition de la gnose moderne par Franz von Baader nous semble propre à caractériser la brume juridico-philosophique qui devait à la fois envelopper cette période de hautes eaux juridiques et habiter les constituants de 1791 : « La foi est l’affectivité du savoir

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